O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO

1. INTRODUÇÃO

Hodiernamente, trava-se um grande debate acerca do aumento contínuo e significativo da criminalidade no cenário nacional, tema que vem, sobremaneira, preocupando os operadores do direito e demais autoridades.

Com isso, a população em geral vem atribuindo a responsabilidade deste aumento da criminalidade aos nossos governantes e, principalmente, ao Poder Judiciário. Ocorre que, a Justiça vem sendo desmoralizada e se tornando cada vez mais desacreditada tendo em vista os inúmeros delitos praticados e as poucas soluções encontradas.

Quando um crime acontece em determinada cidade, mais precisamente em determinado bairro ou comunidade, a população espera, com anseio, a intervenção estatal para a aplicação da lei penal vigente, ou seja, espera uma punição correspondente ao crime cometido para o criminoso. Seja qual for o delito cometido, insignificante ou não, deve ele ser punido de alguma forma pelo Judiciário.

No que pertine à insignificância ou não da lesão ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal, surgiu o debatido princípio da insignificância. Este princípio, porém, encontra amparo tão-somente na jurisprudência e doutrina, não encontrando qualquer respaldo legal, porém é amplamente debatido no cenário jurídico nacional.

Em suma, o princípio da insignificância ou bagatela prega que, quando a conduta do agente atingir um bem jurídico tutelado por uma norma penal incriminadora, de modo irrelevante ou irrisório, considera-se o fato como sendo atípico, ou seja, não constituindo crime.

Para ilustrar, citamos o conceito formulado por Carlos Vico Manãs:

“O princípio da insignificância é um instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material de tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal”.[1]

Procuraremos abordar a aplicação deste princípio frente a ocorrência de crimes contra a ordem tributária, destacando os pontos relevantes a serem abordados e até onde determinada lesão aos cofres públicos devem ser encarados como algo susceptível de quaisquer chancela penal.

Com a aplicação do princípio em comento tornará um fato, até então criminoso, como não o sendo mais, tendo em vista a exclusão da tipicidade, elemento indispensável para a ocorrência de qualquer delito.

A aplicação deste princípio no que pertine aos delitos mais comuns (furto, roubo etc), no entanto, acarreta um desconforto social imenso, vez que seu conteúdo mediria, em linhas gerais, o que é insignificante para uma determinada pessoa, mas será que tal certame geraria o mesmo efeito em delitos praticados contra o Fisco?

Inicio este trabalho fazendo alguns apontamentos acerca do conceito de crime e de tributo, abrangendo as várias nuances que os norteiam, destacando o conceito e as teorias pertinentes à tipicidade, abrangendo seu aspecto formal, material e o conglobante, defendido por Eugenio Raúl Zaffaroni.

Analisaremos de modo aprofundado a origem histórica e o conceito do princípio da insignificância, salientando, é claro, as posições dos tribunais brasileiros no que tange a sua aplicação.

Para a confecção desta obra foi utilizado o método dedutivo, apoiado basicamente em pesquisa doutrinária e jurisprudencial, não deixando de lado a utilização de legislação, pesquisa virtual, periódicos especializados e não especializados, na medida do necessário.

A finalidade da aplicação do princípio da insignificância será discutida neste trabalho, apontando quais os riscos gerados por ela e como é possível solucionar a batalha existente entre os adeptos e os não adeptos de tal princípio.

 

2. CONCEITO DE CRIME E TRIBUTO

2.1 Conceito de Crime

Primeiramente, antes de dar início ao debate acerca do tema que sustenta este trabalho, deve, de modo sucinto, mas claro, ser analisado o conceito de crime ou delito. Deste conceito depende todo o desenvolvimento do estudo encentado, posto que qualquer instituto jurídico-penal tem fundamento na noção de crime.

Fazendo uma análise na evolução da teoria do delito, devem ser analisadas três fases desse desenvolvimento: o conceito clássico de delito, o conceito neoclássico de delito e o conceito finalista de delito. É importante passar, também, mesmo que rapidamente, pelo conceito de crime abrangendo os aspectos formal, material e analítico.

 

2.1.1 Conceito clássico de delito:

 

Segundo o doutrinador Cezar Bitencourt,[2] foram Von Liszt e Beling que elaboraram o conceito clássico de delito, representado pela ação, produzindo modificação no mundo exterior, ou seja, uma ação que produz um resultado. Essa estrutura didática era fundamentada em um conceito de ação que vinculava a conduta ao resultado através do nexo de causalidade.

Tal estrutura mantinha separado o aspecto objetivo, representado pela tipicidade e antijuridicidade, do aspecto subjetivo, representado pela culpabilidade. Além do mais, foi desta forma que, pela primeira vez, foi desenvolvida a separação entre a antijuridicidade e a culpabilidade, observando-se os critérios objetivos e subjetivos.

Este conceito clássico de crime foi produto de pensamento jurídico característico do positivismo cientifico, o qual afastava qualquer contribuição de valores filosóficos, psicológicos e sociológicos.[3] Tal orientação tinha o escopo de resolver todos os problemas jurídicos nos limites do Direito Positivo. Deu um tratamento assaz formal ao comportamento humano que seria definido como delituoso. Desta forma, a ação estruturava-se com um tipo objetivo-descritivo, a antijuridicidade era puramente objetivo-normativa e a culpabilidade apresentava-se subjetivo-descritiva.

O conceito clássico de crime possui quatro elementos estruturais, a saber: ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. A ação tem origem na vontade do agente de produzir o resultado, não se importando com o conteúdo desta, mas tão somente com o resultado que esta produz. Von Liszt[4], sob a influência do positivismo naturalístico, definiu a ação como “inervação muscular produzida por energias de um impulso cerebral, que, comandadas pelas leis da natureza provocam uma transformação no mundo exterior”.

A tipicidade é representada pelo caráter externo da ação, compreendendo os aspectos objetivos do fato contido na lei, ou melhor, deixa de fora todos aspectos subjetivos do delito, pois estes pertencem à culpabilidade. No início, a tipicidade apresentava caráter neutro, mas, com o passar do tempo, acrescentou-se que a tipicidade era indício de antijuridicidade, ou seja, toda conduta típica seria antijurídica.

A antijuricidade, por sua vez, é um elemento objetivo, valorativo e formal. Sua constatação implica numa valoração negativa da ação, sendo que o referido caráter valorativo recai na ocorrência de resultados negativos, indesejáveis juridicamente.

Finalizando a análise acerca do conceito clássico de crime, basta alinhavar alguns aspectos relevantes em relação ao último elemento estrutural de tal conceito, a culpabilidade. Este elemento era concebido como aspecto subjetivo do crime, pois se limitava a comprovar a existência de um vínculo subjetivo entre o autor e o fato. As várias intensidades deste nexo psicológico fizeram surgir as formas de culpabilidade dolosa e culposa.

2.1.2 Conceito neoclássico de delito:

A conceituação clássica do delito, atribuída a Liszt e Beling, sofreu profunda transformação, embora sem abandonar seus princípios fundamentais, justificando-se, assim, a denominação de conceito neoclássico do delito.[5]

Ainda segundo Bitencourt, o conceito neoclássico corresponde à influência no campo jurídico da filosofia neokantiana, dando-se especial atenção ao normativo e ao axiológico. Desta forma, foi substituída a coerência formal de um pensamento jurídico circunscrito em si mesmo por um conceito de delito voltado para os fins pretendidos pelo Direito Penal e pelas perspectivas valorativas que o embasam.

Com essa nova orientação, todos os elementos do conceito clássico do crime sofreram um processo de transformação, a começar pelo conceito de ação, cuja concepção, puramente naturalística até então, constituía o ponto mais frágil do conceito clássico de crime, particularmente nos crimes omissivos, culposos e na tentativa. A tipicidade, por sua vez, com o descobrimento dos elementos normativos, que encerram um conteúdo de valor, bem como o reconhecimento da existência dos elementos subjetivos do tipo, afastaram, de modo definitivo, uma concepção clássica do tipo, determinada por fatores puramente objetivos.[6]

A antijuridicidade, que representava a simples contradição formal a uma norma jurídica, passou a ser concebida sob um aspecto material, exigindo-se um determinado dano social. Esse novo entendimento permitiu graduar o injusto de acordo com a gravidade da lesão produzida. Tendo estes ensinamentos por base, onde não houver lesão a algum bem jurídico, o fato não poderá ser classificado como antijurídico.[7]

Deste modo, o tipo penal, que até então somente descrevia uma conduta exterior, se tornou um instituto pleno de sentido, contendo além de elementos normativos, outros elementos subjetivos.

Como a tipicidade e a antijuridicidade, a culpabilidade sofreu algumas mudanças, recebendo a “reprovabilidade”, ou seja, passou ela a ser entendida como formação da vontade contrária ao dever, facilitando a solução de questões que a teoria psicológica da culpabilidade não poderia resolver.

A evolução definitiva do conceito de culpabilidade foi proporcionada pelo conceito finalista de crime, redimensionando todos os conceitos da teoria do delito, teoria esta que será abordada em seguida.

Sucintamente, a teoria neoclássica do delito é caracterizada pela transformação dos conceitos de ação, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, sem, contudo, redefinir o conceito de crime como sendo ação típica, antijurídica e culpável.

2.1.3 Conceito finalista de delito:

Após a conceituação neoclássica do delito, surgiu o conceito finalista de delito, conceituação esta propiciada por Wezel que, abandonando o pensamento lógico e abstrato das teorias anteriores, corrigiu as diversas falhas e contradições existentes, superando as lacunas que surgiram na construção de sua nova teoria.

Esta teoria tem o condão de eliminar a injustificável separação dos aspectos objetivos e subjetivos da ação e do próprio injusto, transformando assim o injusto naturalístico em pessoal.

Com o surgimento do finalismo, deu-se um grande passo para a evolução da teoria do delito, destacando-se, nesse sentido, a retirada de todos os elementos subjetivos integrantes, até então, da culpabilidade, fazendo surgir uma concepção puramente normativa. O dolo e a culpa foram deslocados para o “injusto”, retirando-os de sua tradicional localização, levando a “finalidade” para o centro do “injusto”. Procurou concentrar na culpabilidade apenas circunstâncias que condicionam a “reprovabilidade” da conduta contrária ao Direito, sendo que o objeto da reprovação situa-se no “injusto”. Com esta nova teoria surgiram algumas conseqüências importantes, dentre as quais destaca-se a distinção entre tipos dolosos e culposos, o dolo e a culpa não mais figurando como elementos ou formas de culpabilidade, mas sim como integrantes da ação e do injusto pessoal, além da criação de uma culpabilidade puramente normativa[8].

Conclui-se que, com o finalismo, o conceito de crime somente estará completo com a presença do elemento culpabilidade.

 

Não obstante os conhecidos conceitos formal (crime é toda ação ou omissão proibida por lei, sob ameaça de pena) e material (crime é uma ação ou omissão que contraria os valores ou interesses do corpo social, exigindo sua proibição com a ameaça de pena), faz-se necessária a abordagem de um conceito analítico de crime, pois tais conceitos não são suficientes para permitir, à dogmática penal, a realização de uma análise dos elementos estruturais do conceito de delito[9].

Segundo Fragoso, o conceito analítico teve seu início com Carmignani (1833), embora encontre alguns antecedentes em Deciano (1551) e Bohemero (1732). Conforme ensina Carmignani, a ação delituosa é composta pelo concurso de uma “força física” e de uma “força moral”. Na primeira, estaria a ação executora do dano material do delito e, na segunda, situa-se a culpabilidade e o dano moral do delito. Tal construção nos levou ao conceito clássico de crime, dividido em aspectos objetivos e subjetivos[10].

A construção do conceito analítico de crime se completou com a contribuição significativa de Beiling (1906), com a introdução do elemento “tipicidade”. Com isso, o conceito analítico passou a definir o crime como “ação típica, antijurídica e culpável”.

Assim, na precisa conceituação de Zaffaroni, tem-se:

“Delito em uma conduta humana individualizada mediante um dispositivo legal (tipo) que revela sua proibição (típica), que por não estar permitida por nenhum preceito jurídico (causa de justificação) é contrária ao ordenamento jurídico (anti-jurídica) e que, por ser exigível do autor que atuasse de outra maneira nessa circunstância, lhe é reprovável (culpável)”.[11]

 

2.1.4 Conceituação formal e material de delito:

 

Inicialmente, tem-se a conceituação material de crime, conceituação esta de grande importância na seara jurídico-penal, pois seu conteúdo teleológico é colocado em destaque, sendo ele a razão determinante em declarar que uma conduta humana é uma infração penal e, desta forma, a sujeitando a uma sanção.

 

Do ponto de vista material, o conceito de crime abrange os bens protegidos pela legislação penal, sendo assim, crime nada mais é do que a violação de um bem jurídico penalmente protegido.

É certo que, segundo Damásio E. de Jesus, sem descrição legal nenhum fato pode ser considerado crime. Por outro lado, é importante estabelecer critérios que leve o legislador a definir somente alguns fatos como criminosos. Se assim não fosse, ficaria a seu senso a confecção de normas penais incriminadoras, o que fatalmente iria afetar o jus libertatis dos cidadãos.[12]

Sob o ponto de vista formal, crime é um fato típico e antijurídico. Desta forma, nota-se que, diferentemente dos demais conceitos, não temos a culpabilidade. Esta, por sua vez, para os adeptos desta teoria, constitui pressuposto da pena e não elemento constitutivo da conceituação de crime.

2.1.5 Conceito de delito em nosso ordenamento jurídico:

Em nosso atual Código Penal, ao contrário do que estabeleciam as legislações de 1830 e 1890, não existe um conceito do que seria crime, somente havendo referência na Lei de Introdução ao Código Penal no sentido de que ao crime é reservada uma pena de reclusão ou de detenção. Assim, tem-se o artigo 1º de citada lei (Decreto-lei nº 3.914/41):

 

“Art. 1^o: Considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”.

 

No tocante aos antigos Códigos de 1830 e 1890, respectivamente, temos:

“Art. 2º: Julgar-se-há crime ou delicto:

§1^o: Toda acção ou omissão voluntária contraria ás leis penaes” (redação original).

“Art. 2º: A violação da lei penal consiste em acção ou omissão; constitue crime ou contravenção” (redação original)”.

 

A legislação brasileira atual não abrange os aspectos controversos acerca da conceituação de crime; pelo contrário, se preocupa somente em diferenciar crime de contravenção penal, sendo o primeiro punido com pena de reclusão ou detenção e o segundo punido com prisão simples ou multa.

Em relação à teoria do delito no Brasil, dispõe Eugenio Raul Zaffaroni:

“A doutrina brasileira sustentou a teoria causalista (tipo objetivo e dolo e culpa na culpabilidade) em quase todas as obras elaboradas na vigência do código de 1940 (Nélson Hungria, Aníbal Bruno, Basileu Garcia, José Salgado Martins, E. Magalhães de Noronha, José Frederico Marques, Paulo José da Costa Júnior, Roque de Brito Alves e outros). No ocaso do código de 1940, surge a estrutura finalista como uma melhor metodologia analítica, e, muito embora nem todos os autores adotem um único ponto de partida quanto à teoria do conhecimento, estão acordes numa única sistemática (tipo complexo, culpabilidade depurada). Destarte, podemos mencionar como exemplos as obras de Fragoso, Mirabeti, Francisco de Assim Toledo, Damásio E. de Jesus, Luiz Régis Prado, Cezar Roberto Bitencourt e outros.”[13]

 

Existem várias classificações doutrinárias de crimes.

 

Vários países, como Alemanha, França e Rússia, utilizam a divisão tripartida na classificação das infrações penais, as dividindo em crimes, delitos e contravenções segundo a gravidade que apresentam.

 

Por outro lado, no Brasil, adota-se uma divisão bipartida, ou seja, delito e crime são expressões sinônimas, diferenciando-se delas, somente a contravenção. Tal diferenciação já foi anteriormente abordada, sendo crime ou delito aquela infração punida com pena de reclusão ou detenção e contravenção àquela punida com prisão simples ou multa.

Seguindo os ensinamentos de Cezar Bitencourt[14], analisam-se algumas importantes classificações de crime, destacando-se: crimes dolosos, culposos e preterdolosos; comissivos, omissivos e comissivo-omissivos; instantâneo e permanente; de dano e de perigo; material, formal e de mera conduta; unissubjetivo e plurisubjetivo; unissubisistente e plurisubisistente; comum, próprio e de mão própria; de ação única e de ação múltipla.

A diferenciação entre crimes dolosos, culposos e preterdolosos diz respeito ao elemento volitivo caracterizador da infração penal. Doloso é o crime que o agente quis o resultado ou assumiu o risco de atingi-lo. Por outro lado, o culposo é o contrário, ou seja, o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia, nunca por querer atingi-lo. O crime preterdoloso, por sua vez, é aquele cujo resultado total é mais grave do que o pretendido pelo autor, havendo, assim, uma conjugação entre o dolo, no antecedente, e a culpa, no subseqüente.

No que pertine aos crimes comissivos, omissivos e comissivos-omissivos, salienta-se que o primeiro é aquele que é praticado mediante uma ação, enquanto que os omissivos são aqueles praticados mediante uma inação, ou seja, no comissivo o sujeito faz alguma coisa e no omissivo deixa de fazê-la[15]. Nos crimes comissivos-omissivos, o agente responde pela omissão e também pelo resultado dela, pois é ela o meio através do qual o agente produz o resultado[16].

Crime instantâneo é aquele, como a própria nomenclatura diz, que se esgota com a ocorrência do resultado, ou melhor, é o que se completa em um determinado instante. O termo instantâneo, porém, não significa consumado rapidamente, mas sim, que uma vez realizados todos os seus elementos, nada mais poderá o agente fazer para impedi-lo. Contrapondo-se, temos que o chamado crime permanente, ou seja, aquele cuja consumação se alonga no tempo[17].

Crime de dano e de perigo, por sua vez, se diferenciam da seguinte forma: o primeiro é o crime que se consuma com a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, já o segundo é aquele que se consuma tão-somente com a possibilidade do dano[18].

Temos, também, os crimes materiais, formais e de mera conduta. Segundo Bitencourt[19] ensina que “crime material ou de resultado, descreve a conduta cujo resultado integra o próprio tipo”. Desta forma, partindo deste entendimento, para a consumação do delito é imprescindível a produção de um dano efetivo, vez que a não ocorrência deste resultado constitui a tentativa. Delito formal já é aquele que não depende do resultado para sua consumação, ou seja, basta a ação do agente e o dolo para concretizá-lo. Os crimes de mera conduta são aqueles em que o legislador antecipa o resultado, ou melhor, o legislador descreve a conduta do agente (ex: crime de desobediência – art. 330 do CP).

O crime unissubjetivo e plurisubjetivo se diferenciam pelo concurso, ou não, de agentes, posto que o primeiro pode ser praticado por uma única pessoa, já o segundo não, ou seja, existe um concurso de agentes necessário (ex: crime de formação rixa – art. 137 do CP).

Delito unissubsistente, ainda segundo Bitencourt, “constitui-se de ato único. O processo executivo unitário, que não admite fracionamento, coincide temporalmente com a consumação, sendo impossível a tentativa”[20]. Como era de se esperar, crime plurissubsistente é aquele que se perfaz com vários atos[21].

De grande importância também é a distinção entre crime comum de crime próprio e de mão própria. O primeiro é o que pode ser idealizado por qualquer pessoa (lesão corporal, homicídio, etc). O segundo é aquele que exige determinada característica específica ao agente (infanticídio, peculato, etc). Já o terceiro é aquele que somente pode ser praticado pelos agentes pessoalmente (prevaricação, falso testemunho, etc)[22].

Destaca-se, ainda, a diferenciação entre crime de ação única e de ação múltipla. Tal diferenciação é simples. Crime de ação única é aquele que contém somente uma modalidade de conduta, sendo esta expressada pelo verbo núcleo do tipo. Crime de ação múltipla é aquele cujo tipo penal expressa várias modalidades de condutas.

                Como não poderia ser diferente, é este o momento oportuno para conceituar o que seria crime, ou infração de bagatela, pois, é em tal conceito que será sustentado o trabalho.

                A infração bagatelar é sustentada pelo princípio da insignificância, princípio este cunhado, pela primeira vez, por Clauss Roxin em 1964, tema este que será abordado no próximo capítulo.

                Segundo Luiz Flávio Gomes[23]:

“Infração bagatelar ou delito de bagatela expressa o fato insignificante, de ninharia ou, em outras palavras, de uma conduta ou, de outro lado, de um ataque ao bem jurídico que não requer (ou não necessita) a intervenção penal.

A infração bagatelar deve ser compreendida sob dupla dimensão: (a) infração bagatelar própria; (b) infração bagatelar imprópria. Própria é a que já nasce sem nenhuma relevância penal, ou porque não há desvalor da ação (não há periculosidade na conduta, isto é, idoneidade ofensiva relevante) ou porque não há o desvalor do resultado (não se trata de ataque grave ou significativo ao bem jurídico). Como se vê, há insignificância da conduta ou do resultado. Quem furta uma cebola de outra pessoa, v.g., pratica um fato insignificante em sentido próprio. O fato já nasce insignificante.

Infração bagatelar imprópria é a que nasce relevante para o Direito penal (porque há relevante desvalor da conduta bem como desvalor do resultado), mas depois se verifica que a incidência de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária (princípio da desnecessidade da pena conjugado com o princípio da irrelevância penal do fato). Sintetizando: o princípio da insignificância está para a infração bagatelar própria assim como o da irrelevância penal do fato está para a infração bagatelar imprópria. Cada princípio tem seu específico âmbito de incidência.”

 

Em sucintas palavras, crime de bagatela é aquele praticado pelo agente que, ao ferir um determinado tipo penal, o fere de modo insignificante, ou seja, de modo irrisório. Fere um bem jurídico inicialmente tutelado pelo Direito Penal, porém, por ocasião da insignificante lesão, passa, o fato, a ser considerado atípico.

Os delitos de bagatela e o princípio da insignificância serão abordados no decorrer desta obra com mais afinco, destacando-se as posições favoráveis e contrárias ao respectivo assunto.

2.1.6 Breves anotações acerca da Tipicidade:

A doutrina majoritária afirma que o crime é um fato típico antijurídico e culpável.  O fato típico é composto pela conduta humana e do evento que, ligados pelo nexo causal recebem a natureza de “conduta punível” quando adequadas a um modelo legal, uma vez que não há crime sem lei anterior que o defina.[24]

Desta forma, o fato típico é formado pelos seguintes elementos: conduta dolosa ou culposa, resultado, nexo causal entre a conduta e o evento, e a tipicidade. Centrar-se-á as atenções somente no que tange a tipicidade.

Por imposição ao princípio nullun crimen sine lege, o legislador, ao impor ou proibir condutas sob ameaça de pena, deve, como não poderia ser diferente, valer-se de uma lei. Quando esta lei descreve uma conduta comissiva ou omissiva, com o escopo de proteger determinados bens, surge o chamado tipo penal.[25]

Tipo, como a própria nomenclatura induz, é o molde, modelo, padrão de conduta que o Estado, através da lei, tenta impedir que seja praticada. A palavra tipo, conforme nos ensina Cirilo de Vargas:

 

“constitui uma tradução livre do vocábulo tatbestand, empregada no texto do artigo 59 do Código Penal Alemão de 1871, e provinha da expressão latina corpus delicti. O tipo, portanto, é a descrição precisa do comportamento humano, feita pela lei penal”.[26]

 

Na definição de Zaffaroni, “o tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes”.[27]

O Estado, ao descrever um tipo penal, descreve o modelo de conduta que deseja proibir, sob pena de quem lhe desobedecer ser punido de acordo com as penas previstas em seu preceito secundário. A título de exemplo, temos o crime de furto, tipificado no artigo 155 do Código Penal Brasileiro:

 

“Art. 155: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.[28]

 

Sendo assim, se alguém, subtrair, para si ou para outra pessoa, coisa alheia móvel, terá praticado conduta que se molda, perfeitamente, ao modelo ditado pelo Estado. Toda vez que isto ocorrer surgirá a chamada tipicidade.

A tipicidade penal já foi abordada neste trabalho, porém, foi ela mencionada de modo sucinto. Para continuar a explanação acerca do tema, passa-se, agora, a analisar tal matéria de modo mais aprofundado.

Segundo assevera César R. Bitencourt, a tipicidade é uma decorrência natural do princípio da reserva legal: nullum crimen nulla poena signe praevia lege.[29]

Tipicidade, por sua vez, é a conformidade do fato praticado pelo agente com a moldura abstratamente descrita na lei penal. Nesse sentido conceitua Damásio E. de Jesus: “Tipicidade é a correspondência entre o fato praticado pelo agente e a descrição de cada espécie de infração contida na lei penal incriminadora”.[30] Sendo assim, podemos dizer que um fato, para ser considerado típico, deve adequar-se a um modelo descrito na lei penal, ou seja, é a conduta praticada pelo agente deve ser igual a conduta descrita em lei.

Em síntese, é possível afirmar que tipicidade quer dizer, a subsunção perfeita da conduta perpetrada pelo agente ao modelo abstrato previsto em lei penal, ou melhor, a um tipo penal incriminador.[31]

Somente a conceituação de tipicidade como sendo a simples acomodação do comportamento do agente ao tipo penal, não é o bastante para encerrar a discussão acerca de tal tema, pois, para estudar o princípio da insignificância, o que será feito no próximo capítulo, deve-se destacar que a tipicidade se divide em formal e material.

Tipicidade formal, segundo Rogério Greco, “é a adequação perfeita da conduta do agente ao modelo abstrato (tipo) previsto na lei penal”.[32] Existe a tipicidade formal quando o legislador prevê determinada conduta em lei penal.

Além da aludida adequação da conduta ao tipo penal (tipicidade formal), é necessário indagar se o bem jurídico ofendido pelo agente, em virtude de sua relevância, mereceu, ou não, a proteção da lei penal (tipicidade material). Somente após a conjugação da tipicidade formal com a material é que é possível dizer se houve, efetivamente, a tipicidade.

Válido é, também, destacar outra classificação da tipicidade, classificação esta criada por Zaffaroni, sendo ela a tipicidade conglobante. Para entendermos melhor esta classificação nos valeremos do exemplo utilizado pelo criador da tipicidade conglobante:

 

“Suponhamos que somos juízes e que é levada a nosso conhecimento a conduta de uma pessoa que, na qualidade de oficial de justiça, recebeu uma ordem, emanada por juiz competente, de penhora e seqüestro de um quadro, de propriedade de um devedor a quem se executa em processo regular, por seu legítimo credor, para a cobrança de um crédito vencido, e que, em cumprimento desta ordem judicial e das funções que por lei lhe competem, solicita o auxílio da força pública, e, com todas as formalidades requeridas, efetivamente seqüestra a obra, colocando-a à disposição do Juízo”.[33]

Ante tal exemplo, o senso comum indica que esta conduta não possui qualquer relevância penal, posto que não pode ser ela considerada um ilícito penal. Mas, por quê?  Segundo a teoria da tipicidade legal, tal conduta se enquadra, efetivamente, no delito de furto, pois o oficial de justiça subtraiu, para si ou para outrem, coisa móvel que não lhe pertencia. Porém, o artigo 23, inciso III do Código Penal vigente assevera que não há crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento de dever legal.[34]

Insta, desta forma, destacar a explanação de Zaffaroni:

“Isto nos indica que o juízo da tipicidade não é um mero juízo de tipicidade legal, mas que exige um outro passo, que é a comprovação de tipicidade conglobante, consistente na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa. A tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal, posto que pode excluir do âmbito do típico aquelas condutas que aparentemente estão proibidas, como acontece no caso exposto do oficial de justiça, que se adequa ao subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel (art. 155 do CP), mas que não é alcançada pela proibição do não furtarás.”[35]

 

A função deste segundo passo do juízo da tipicidade será reduzi-la à verdadeira dimensão daquilo que a norma proíbe, deixando fora da tipicidade penal condutas que somente são alcançadas pela tipicidade legal, mas que a ordem normativa não quer proibir, justamente por que as ordena ou as fomenta.[36]

Ainda segundo Zaffaroni, a tipicidade penal é a conjugação entre a tipicidade legal e a conglobante.

Resumidamente, tipicidade conglobante é a comprovação de que a conduta típica está também proibida pela norma, o que se obtém desentranhando o alcance da norma proibitiva conglobada com as restantes normas de ordem normativa.[37]

 

 

2.2 Conceito de Tributo

Como já alinhavamos em sede introdutória, detalhamos o conceito de crime englobando todos seus aspectos doutrinários, inclusive destacando todas as escolas atinentes a tão importante conceitos do direito penal clássico.

Com o escopo de melhor elucidar os assuntos atinentes ao tema em questão devemos apresentar o conceito legal atrelado ao “tributo”, eis que buscaremos com esta monografia destacar a aplicação do princípio da insignificância em delitos tributários.

Conforme emerge do art. 3º do Código Tributário Nacional, tributo é prestação pecuniária compulsória, instituído por lei, não se confundindo com sanção, pago mediante o lançamento. Assim temos:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.[38]

Analisando o artigo supracitado, podemos concluir que tributo é uma prestação pecuniária, compulsória (não facultativa), pago mediante moeda corrente ou valor que nela se possa exprimir, diferente de multa, instituída mediante lei, observando o princípio da legalidade, cobrado mediante o lançamento.

Por outro lado, para melhor elucidar dividiremos o conceito em voga em tópicos com o propósito de aprofundar no conceito em tela.

2.2.1 Prestação Pecuniária:

O tributo, como já vimos, é prestação pecuniária, isto é, a obrigação de prestar dinheiro ao Estado. O artigo supracitado dispõe que tributo é prestação pecuniária, em moeda (...). Não obstante a redundância no dispositivo, é possível asseverar que o legislador objetivou criar o pagamento de tributos diverso do dinheiro, ou seja, buscou evitar o pagamento in natura (bens) e o pagamento in labore (em trabalho e em serviços).[39]

A pecúnia representa a prestação em dinheiro ou moeda corrente, ou em cheque. O caráter pecuniário é requisito inafastável para a configuração do fenômeno tributário.

2.2.2 Prestação Compulsória:

O tributo é prestação compulsória, logo, não contratual, não voluntária ou não facultativa. Com efeito, o direito tributário pertence a seara obrigacional como já destacamos, obrigação esta decorrente do direito público, e a supremacia do interesse público dá guarida à imposição unilateral de obrigações, independentemente da anuência do obrigado[40].

Nesse sentido dispõe Eduardo Sabbag:

A obrigação pecuniária é dotada de compulsoriedade, não dando azo à autonomia de vontade. Traduz-se o tributo em receita derivada, uma vez cobrada pelo Estado, no uso de seu poder de império, tendente a carrear recursos do patrimônio dos particulares para o seu.[41]

Assim, não há como se optar pelo pagamento do tributo, mas a ele se submeter, uma vez explícita sua natureza compulsória. Posto isso, valendo-se da expressão neológica, tributo é uma prestação a-contratual, ou não contratual.

2.2.3 Prestação diversa de Sanção:

O tributo não é multa, e a multa não é tributo. Entretanto, sabe-se que a multa deve estar sempre prevista em lei, uma vez que é ela componente adstrito à reserva legal, consoante se depreende da dicção do art. 97, V, do CTN, in verbis:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

I - a instituição de tributos, ou a sua extinção;

II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo;

IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;

VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.

§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.

§ 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo.

 

A multa é a reação do Direito ao comportamento devido que não tenha sido realizado. Trata-se simplesmente de uma penalidade cobrada pelo descumprimento de uma obrigação tributária, possuindo nítido caráter punitivo ou de sanção.[42]

Em caso de descumprimento de qualquer obrigação tributária, seja principal ou acessória, ensejar-se-á a aplicação de penalidade. Por tal razão afirmamos e enfatizamos a distinção entre tributo e multa.

2.2.4 Prestação instituída por Lei:

 O tributo é uma prestação instituída por meio de lei, sendo portanto uma obrigação, ex lege. Seu nascimento se dá pela simples realização do fato descrito na hipótese de incidência prevista em lei, sendo a vontade das partes de todo irrelevante.

A legalidade, por sua vez, avoca (I) o caráter pecuniário do tributo e (II) sua compulsoriedade, sendo, portanto, atributos dela decorrentes. Vale dizer que a legalidade e estes atributos se inter-relacionam, reflexamente.

2.2.5 Prestação Cobrada por Lançamento:

Definido conceitualmente como sendo atividade administrativa plenamente vinculada, o lançamento mostra-se como procedimento de exigibilidade do tributo. Consuma-se em ato documental de cobrança, por meio do qual se pode quantificar e qualificar a obrigação tributária que lhe é preexistente.[43]

Por ser ato vazado em documento escrito, não se admite lançamento verbal. Além disso, o lançamento é um ato vinculado, não discricionário. De fato, o lançamento é balizado ou regrado na lei, vedando-se ao administrador tributário, na ação estatal de exigir tributos, a utilização de critérios de oportunidade ou conveniência.

Por fim, o lançamento não é auto-executório, isto é, não pode ser executado de plano. Assim, o contribuinte pode costear ou desviar-se do pagamento do tributo e discuti-lo administrativa ou judicialmente, não devendo ser alvo implacável em busca do recolhimento de dinheiro.

 

 

 

3. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COMO EXCLUDENTE DA TIPICIDADE:

 

Valendo dos assuntos já abordados no capítulo anterior, passa-se, agora, a estudar o princípio da insignificância, observando seus fundamentos básicos e destacando os pontos divergentes e favoráveis inerentes a tão discutido assunto.

 

3.1 Breve histórico:

 

O princípio da insignificância surge na Europa como problema de índole geral e progressivamente crescente a partir da primeira guerra mundial. Com o término desta e com o início da segunda guerra mundial, os delitos de caráter patrimonial aumentaram consideravelmente, sendo eles marcados pela característica singular de consistirem em subtrações de pequena monta, daí surgindo a primeira nomenclatura dada pelos alemães de “criminalidade de bagatela”, ou segundo eles Bagatelledelikte.[44]

Desta forma, investido do caráter da patrimonialidade de seu destino, nasceu tal princípio. Foi ele citado pela primeira vez por Claus Roxin, em 1964, que voltou a citá-lo, em 1972, em sua obra Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino mínima non curat praetor.[45]

Neste diapasão, Roxin propôs a introdução no sistema penal de um princípio geral para a determinação do injusto, o qual atua como regra auxiliar de interpretação, permitindo, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca monta, uma vez que o Direito Penal, por sua natureza fragmentária, somente vai até onde for necessário para a proteção do bem jurídico, não se importando com danos irrisório ao bem tutelado.

Existem pessoas que afirmam que o princípio da insignificância teve sua origem histórica no direito romano, como sustenta Diomar Ackel Filho. Segundo ele, este princípio já vigorava no direito romano, onde o pretor não se ocupava cuidando de delitos de bagatela.[46]

Contudo, mais convincente é a posição de Maurício Antônio Ribeiro Lopes que critica a origem do princípio da insignificância no direito romano devido a ausência de especificidade deste princípio, que servia para justificar menos a ausência de providências estatais na esfera penal do que no direito civil. Os romanos tinham bem desenvolvido o direito civil, porém, em contrapartida, não tinham a mínima noção acerca do princípio da legalidade penal.[47] Com tal argumento, conclui-se que o princípio da insignificância teve sua origem no século passado, na Europa, mais notadamente na Alemanha, como já relatado[48].

 

3.1.1 O pensamento de Claus Roxin:

Como já foi afirmado, atribui-se a Claus Roxin a primeira menção ao princípio da insignificância como sendo princípio. Para ele, tal princípio permite na maioria dos tipos penais fazer-se a exclusão, desde o início, dos danos de pouca importância. Assim acrescenta:

 

“(...) maltrato no es cualquier tipo de dano de la integridad corporal, sino solamente uno relevante; analogicamente desonesto en el sentido del Código Penal es solo la acción sexual de cierta importância, injuriosa es solo la lesión grave a la pretensión social de respecto. Como fuerza debe considerarse unicamente um obstáculo de cierta importância, igualmente también la amenaza debe ser sensible para pasar el umbral de la criminalidad”.[49]

 

Segundo Maurício Lopes, desta forma, Roxin colocou uma solução mediante um recurso à interpretação restritiva dos tipos penais. Formulou, então, como já alegado, em 1964, o princípio da insignificância, como sendo ele de validez geral para a determinação do injusto.[50]

Sua idéia inicial decorreu do delito de constrangimento ilegal, pois, segundo ele, constrangimentos ilegais sem duração e sem conseqüência dignas de ter-se em conta, não são prejudiciais no sentido material.[51]

Roxin, mais tarde, ampliou sua idéia, pois sua atenção voltou-se para a necessidade de uma interpretação restritiva que atualizasse a função da magna carta do Direito Penal e sua natureza fragmentária, apanhando, conceitualmente, o âmbito de punibilidade que seja indispensável para a tutela do bem jurídico.[52]

 

3.2 O conceito do Princípio da Insignificância:

 

O crime de bagatela não está na dogmática jurídica, nenhum instrumento legislativo ordinário ou constitucional o acata formalmente, podendo ele ser inserido, tão-somente, à interpretação constitucional e das normas em geral.

Estes crimes são, exclusivamente, de criação doutrinária e jurisprudencial. Devido a este fato são eles recepcionados com certa dificuldade no mundo jurídico.

A criminalidade de bagatela situa-se no campo das lesões inofensivas, insignificantes para a Justiça Criminal, lesões estas que não merecem a intervenção do Estado para proteger o bem jurídico pouco atingido.[53]

Para Francisco de Assis Toledo, o princípio da insignificância tem a ver com a “gradação quantitativa e qualitativa do injusto, permitindo que o fato insignificante seja excluído da tipicidade penal”.[54]

Assim menciona Diomar Ackel Filho:

 

“(...) princípio da insignificância pode ser conceituado como aquele que permite infirmar a tipicidade de fatos que, por sua inexpressividade, constituem ações de bagatela, desprovidas de reprovabilidade, de modo a não merecerem valoração da norma penal, exsurgindo, pois, como irrelevantes. A tais ações, falta o juízo de consura penal”.[55]

 

Expondo o pensamento penal brasileiro moderno, não se pode deixar de citar as palavras de Luiz Flávio Gomes acerca do princípio em voga:

“Um dos pontos de partida da teoria do controle social penal e da política criminal modernas consiste em tratar de modo diferenciado (reações estatais distintas) a criminalidade pequena ou média, de um lado, e a criminalidade de alta lesividade social, de outro. Mas, entre nós, ainda não está devidamente delimitado o conceito de pequena ou média criminalidade, também denominada criminalidade de bagatela. Bagatela significa ninharia, algo de pouca ou nenhuma importância ou significância”.[56]

 

Assim, Carlos Vico Mañas conceitua o princípio da insignificância:

“O princípio da insignificância é um instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material de tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal”.[57]

 

Várias conotações foram feitas acerca da conceituação do princípio da insignificância e criminalidade de bagatela. Todos os autores citados afirmam em seus sábios conceitos as palavras “lesão insignificante”, porém, não a conceituam.

Para melhor se adentrar no tema, tentar-se-á esclarecer o sentido da palavra insignificante, tendo em vista os aspectos penais e sociais.

“Insignificante”, segundo ensina o dicionário da língua portuguesa, representa “coisa que não tem valor, bagatela, ninharia”,[58]

Diante do entendimento ora aditado fica, de certa forma, difícil analisar, corretamente, o verdadeiro significado da mencionada palavra, tendo em vista a lesão ao bem jurídico. Somente quem sofre a lesão tem a condição de alegar se foi ela insignificante ou não. Grosso modo, o insignificante para uma determinada pessoa pode ser significante para outra. No momento oportuno, far-se-á a devida crítica a tal princípio.

 

3.3 Princípio da insignificância e princípio da intervenção mínima:

 

Com certo hábito, a doutrina vem confundindo o princípio da insignificância com o princípio da intervenção mínima, criando, desta forma, problemas conceituais relevantes.

O princípio da intervenção mínima foi criado por ocasião de grande movimento social de ascensão da burguesia, que reagia contra o sistema penal do absolutismo.[59]

O Direito Penal, segundo tal princípio, deve se preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. O princípio da intervenção mínima é um meio limitador do poder punitivo do Estado, conforme preleciona Muñoz Conde:

“O poder punitivo de Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objetos de outros ramos do Direito”.[60]

O Direito Penal deve, portanto, interferir o menos possível na vida em sociedade, somente devendo ser solicitado quando os outros ramos de Direito não forem capazes de proteger os bens jurídicos considerados de maior importância. Assim ensina Cezar Roberto Bitencourt:

“O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.”[61]

Oportuno, também, é colacionar o entendimento do Claus Roxin, citado por Rogério Greco, acerca desta assunto:

“A proteção de bens jurídicos não se realiza só mediante o Direito Penal, senão que nessa missão cooperem todo o instrumental do ordenamento jurídico. O Direito Penal é, inclusive, a última dentre todas as medidas protetoras que devem ser consideradas, quer dizer que somente se pode intervir quando falhem outros meios de solução social do problema – como a ação civil, os regulamentos de polícia, as sanções penais, etc. Por isso se denomina a pena como a ultima ratio da política social e se define sua missão como proteção subsidiária de bens jurídicos.”[62]

 

 

Ante tudo o que foi aduzido acerca do princípio da intervenção mínima, resta traçar os pontos divergentes deste com o princípio da insignificância.

O princípio da intervenção mínima é definido como regra de determinação qualitativa para o processo de tipificação das condutas. Por outro lado, o princípio da insignificância é definido como regra de determinação quantitativa material ou intelectual na interpretação da lei penal para a confirmação do preenchimento in totum do tipo.[63]

O Direito Penal, como ultima ratio, está ligado aos critérios do processo legislativo de confecção de leis penais, sendo sua utilização mediata, cabível, tão-somente, como recurso para dar unidade sistêmica ao Direito Penal. O princípio da insignificância, por seu turno, é de utilização judicial imediata como forma de determinar a existência do crime em face da tipicidade material e da ilicitude concreta.

 

3.4 O Princípio da Insignificância e Tipicidade:

 

Acaba-se de relatar anteriormente que o princípio da intervenção mínima, funcionando como limitador do poder punitivo de Estado, faz com que o legislador selecione, com o escopo de proteger através do Direito Penal, somente os bens jurídicos mais importantes existentes em nossa sociedade.

Além do mais deverá ele observar aquelas condutas que se consideram socialmente adequadas, para que delas, também, mantenha afastado o Direito Penal. Desta forma, uma vez selecionados os bens jurídicos a serem tutelados, estes integrarão uma pequena parcela merecedora da atenção do Direito Penal, em razão de seu caráter fragmentado.

Vários apontamentos foram feitos acerca da tipicidade penal, apontamentos estes de relevante valia para o estudo responsável do princípio da insignificância, uma vez que, para os adeptos, comprovada a insignificância do bem jurídico, aplica-se tal princípio, excluindo assim a tipicidade material, desta forma, por conseqüência exclui-se a tipicidade penal.

Asseveram os adeptos ao princípio da insignificância que a tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade ao bem jurídico protegido, posto que nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é o bastante para configurar o injusto típico. Segundo este princípio é necessária a efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que será punida e a drasticidade da intervenção estatal. As condutas que se amoldam em determinado tipo penal, sob o aspecto formal, não apresentam nenhuma relevância material, ou seja, nessas circunstâncias afasta-se a tipicidade penal, pois o bem jurídico não chegou a ser relevantemente lesado.[64]

A seleção de bens jurídicos tuteláveis pelo Direito Penal e os critérios a serem utilizados nessa seleção constituem, exclusivamente, tarefa do Poder Legislativo, sendo vedada aos interpretes e aplicadores do Direito essa função. Agir de modo diverso violará os princípios constitucionais da reserva legal e da independência dos Poderes. O legislador, ao tipificar uma infração penal como sendo de menor potencial ofensivo, conforme consta do artigo 98, inciso I da Constituição Federal, não quis dizer que tal conduta configura o princípio da insignificância. [65]

Os crimes de lesão corporal leve, de ameaça, injúria, por exemplo, já sofreram a valoração do legislador que, atendendo as necessidades dominantes, determinou as conseqüências jurídico-penais se de sua violação.

Ao nosso entendimento, os limites do desvalor da ação, do desvalor do resultado e as sanções correspondentes já foram traçados pelo legislador, pois as condutas que lesarem tais bens, mesmo sendo menos importantes comparados a outros como a vida, são social e penalmente relevantes.

Neste ínterim, a irrelevância ou insignificância de alguma conduta deve ser ditada não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas, especialmente, em relação ao grau de sua intensidade, ou seja, pela extensão da lesão produzida.

A insignificância da ofensa afasta a tipicidade, como já visto, mas tal insignificância somente pode ser valorada através da consideração geral da ordem jurídica.

Neste sentido citam-se as palavras de Eugenio Raúl Zaffaroni. [66]

 

“a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, conseqüentemente, a norma particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível de se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada”.

 

As posições jurisprudenciais dos tribunais brasileiros possuem grande valia para a análise do princípio da insignificância perante delitos cometidos em detrimento da ordem tributária, uma vez que sua aplicação não é conceituada na legislação penal tributária vigente, sendo, tão-somente, uma construção doutrinária.

Por não ter respaldo legal algum, deve a aplicação deste princípio ser analisada com grande cautela, pois dosar a eficácia de um tipo penal face a relevância ou não da lesão sofrida, poderá acarretar à vítima (Fisco) situações de extremo risco, eis que um precedente abriria hipóteses diversas aos demais contribuintes correlatos.

A seguir, serão analisadas as posições dos tribunais pátrios no que tange à aplicação do princípio da insignificância em crimes tributários.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4. POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS:

 

Como já abordamos neste trabalho, o princípio da insignificância é objeto de constante debate no cenário jurídico nacional, tendo em vista que o tema apresenta posições divergentes, oscilando entre aqueles que defendem sua aplicabilidade e outros que a combatem, tanto nas esferas puramente de direito penal, quanto na seara do Direito Penal Tributário.

Para demonstrar estas diferentes posições, centraremos nossa atenção nas posições jurisprudenciais de alguns Tribunais de Justiça da Federação.

Já relatamos que o princípio em voga não encontra-se tipificado em nosso ordenamento jurídico, ou seja, é ele uma construção doutrinária e jurisprudencial que, hodiernamente, vem sendo utilizada para excluir a tipicidade penal dos delitos que não ofendem de modo significante o bem jurídico tutelado por alguns tipos penais.

O critério central que impera o reconhecimento da insignificância no âmbito do Direito Penal Tributário ou mesmo no delito de descaminho, reside no valor mínimo exigido para que se proceda o ajuizamento de uma execução fiscal. No valor do crédito tributário deve ser computado tudo, com o propósito de se chegar a tal valor, inclusive a multa ou multas. Se o total não ultrapassa o valor aceito para o ajuizamento referido, deve incidir tal princípio.[67]

Nesse sentido temos o julgado oriundo do STF (STF – REsp. 573.398, Rel. Ministro Félix Fischer, j. 02.09.04):

 

Processo: REsp 573398/PR. RECURSO ESPECIAL 2003/0126487-8

Relator: Ministro FELIX FISCHER – T5 (Quinta Turma)

Data: 02/09/2004 – publicado em 27/09/2004

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 334, CAPUT, C/C O ART. 29 E ART. 318 DO CÓDIGO PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO AO ARTS. 158 E 564, "B" DO CPP. VIOLAÇÃO AO ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. ILEGITIMIDADE DO PARQUET PARA PROCEDER INVESTIGAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DO MEMBRO DO PARQUET QUE ACOMPANHOU AS INVESTIGAÇÕES OFERECER A DENÚNCIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 252 E 258 DO CPP. VIOLAÇÃO AO ART. 319 DO CP.

I - O dissídio jurisprudencial deve ser realizado em estrita observância ao art. 255 do RISTJ. (Precedentes).

II - Tendo a r. sentença penal condenatória e o v. acórdão increpado

fundamentado de forma exaustiva a autoria e materialidade do delito, não merecem acolhida as teses de negativa de autoria e fragilidade do acervo probatório para a condenação. Entender em sentido contrário, como querem os recorrentes, ensejaria no presente caso necessariamente o reexame de provas, procedimento vedado na via eleita. (Enunciado n.º 07 da Súmula desta Corte).

III - O exame de corpo de delito direto pode ser suprido, quando desaparecidos os vestígios sensíveis da infração penal, por outros elementos de caráter probatório existentes nos autos, notadamente os de natureza testemunhal ou documental. (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso).

IV - No caso em escopo, não há que se falar em violação ao art. 334

do CP, uma vez que não restou evidenciado a ausência de animus, por parte dos recorrentes, em iludir o fisco. Por outro lado, a qualidade de comerciante é exigida para o delito do art. 334, § 1º, "c", do CP, e não para o crime tipificado no art. 334, caput, do mesmo diploma, no qual os recorrentes restaram denunciados.

V - Não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância se resta evidenciado que o valor que deveria ser tributado é superior ao mínimo exigido para que se proceda uma execução fiscal. (Precedentes).

VI - A discussão acerca da legitimidade do Parquet para proceder investigações preliminares à denuncia, envolve necessariamente a discussão de matéria constitucional (arts. 129 e 144 da Carta Magna), razão pela qual não pode ser apreciada em sede de Recurso Especial. (Precedentes).

VII - Em razão do Enunciado n.º 234 da Súmula desta Corte ("A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.), não há que se falar em violação aos arts. 252 e 258 do CPP.

VIII - Se a tese referente à violação ao art. 319 do CP já foi enfrentada quando do julgamento do HC 27689/PR, pela Quinta Turma desta Corte (DJU de 19/12/2003), resta o apelo prejudicado quanto a esse ponto.

Recurso especial de JOÃO RICARDO KEPES NORONHA, OLAVO AMERICANO ROMANUS e JOED DOMINGOS DA SILVA não conhecido.

Recurso especial de AIRTON NASCIMENTO VICENTE, desprovido. (grifo nosso)

O critério acima abordado foi aceito pela jurisprudência, sem retrocesso, até o ano de 2005. A partir de então, houve uma verdadeira reviravolta que somente veio a arrefecer-se no final de 2008.

Com o limite acima estabelecido (até o limite para propor o ajuizamento da execução fiscal) nos vem a mente a seguinte questão: “Por que é válido o critério do valor estabelecido para o ajuizamento da execução fiscal?”

Para mim, entendo que se até este valor não se vale a pena propor a execução fiscal com o escopo de perceber o valor devido, com muito maior razão não tem sentido impor um castigo penal.

O critério válido para os crimes tributários, juntamente com o crime de descaminho, não é um critério geral do Direito Penal, utilizável em todas as demais modalidades de crime. Válido destacar que os crimes tributários juntamente com o descaminho são, de certa forma, peculiares, devendo ser tratados mediante uma solução particular.

Nos valendo do grande conhecimento do doutrinador Luiz Flávio Gomes, faremos uma apertada síntese, por ele aduzida, destacando a evolução jurisprudencial do principio da insignificância nos crimes tributários e no descaminho, in verbis:[68]

A) de 1997 a 2001: o critério adotado (para a insignificância) foi o valor do ajuizamento da execução fiscal, que era de R$ 1.000,00 (por força da Lei 9.469/97, art. 1º). Particularmente no que concerne ao âmbito tributário federal, no princípio, consolidou-se o entendimento no sentido de se aplicar a insignificância para possibilitar o trancamento da ação penal em relação aos impostos inferiores a R$ 1.000,00 (cf. art. 1.º da Lei 9.469/97 e ainda art. 20 da MP 1.542-28/97 - STJ, HC 34.281-RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 08.06.2004).

 

B) 2002 e 2003: com a entrada em vigor da Lei 10.522, de 19 de julho de 2002, esse valor foi alterado para R$ 2.500,00 (esse critério foi adotado amplamente e sem discussão pela jurisprudência, até o ano de 2004). Até esse montante entendia a jurisprudência que não se tratava de valor lesivo (ofensivo) de modo relevante aos cofres públicos. Formalmente trata-se de conduta típica, mas materialmente não está presente o requisito do resultado jurídico relevante, que consiste, no caso, no interesse fiscal da Administração Pública (STJ, HC 34.281-RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 08.06.2004).

 

C) 2004: a novidade veio em primeiro lugar com a Portaria 49, de 01 de abril de 2004, do Ministro da Fazenda, que autoriza (a) a não inscrição como dívida ativa da União de débitos com a Fazenda Nacional de valor até R$ 1.000,00 e (b) o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos até R$ 10.000,00. Depois surgiu a Lei 11.033/2004, art. 21 - reiterando o valor de R$ 10.000,00 (para o ajuizamento da execução fiscal). Ora, se esse último valor (R$ 10.000,00) não é relevante para fins fiscais, com muito maior razão não o será para fins penais. Débitos fiscais com a Fazenda Pública da União de até R$ 10.000,00, em suma, devem ser considerados penalmente irrelevantes. Se nem sequer é o caso de execução fiscal, com maior razão não deve ter incidência o Direito penal.

 

D) de 2005 a 2007: a toda ação corresponde uma reação. Dentro do STJ, por iniciativa do Min. Felix Fischer, a reação contra o patamar dos R$ 10.000,00 foi a criação de um verdadeiro "leito de Procusto" (que aceitava hóspede em seu leito, com uma condição: se fosse menor que sua cama espichava-lhe os pés, se fosse maior cortava-lhe a perna). No REsp 685.135-PR (j. 02.05.05) o Ministro passou a considerar como válido para a insignificância o valor de R$ 100,00. Seu argumento: por força do art. 18, § 1º, da Lei 10.522/2002, créditos até esse valor foram cancelados. Acima disso (e até R$ 10.000,00) simplesmente não se ajuizava a execução. Argumento do Min. Fischer: o que importa é o valor do crédito cancelado, não o quantum do ajuizamento da execução. Essa mudança de critério, que tinha por fundamento um falacioso argumento desenvolvido pelo Min. Fischer, preponderou no STJ até por volta de 2007. A premissa posta pelo citado Ministro (que se destaca no cenário nacional por possuir alguns neurônios a mais que nós, os demais seres humanos mortais comuns) é astuciosa e enganosa pelo seguinte: se o crédito até R$ 100,00 foi cancelado, não há que se falar em delito tributário. O cancelamento do crédito tributário faz desaparecer o delito. Como pode ter incidência o princípio da insignificância em um fato que não é (sequer) formalmente típico. Em outras palavras: referido princípio pressupõe a existência de um fato formalmente típico. Do contrário, não há que se falar no princípio da insignificância. O Min. Fischer, com sua habilidade argumentativa, simplesmente acabou com a incidência da insignificância no âmbito dos delitos tributários e de descaminho. A jurisprudência, entretanto, seguiu seus passos (até por volta de 2007), embora fossem claudicantes (além de incoerentes e absurdos). Só as mentes privilegiadas afirmam absurdos e são seguidas como se verdades fossem. No período de 2005 a 2007 preponderou o "leito de Procusto" forjado astutamente pelo Min. Fischer.

 

E) 2007: em 10.10.2007 a 8ª Turma do TRF 4ª Região rebelou-se contra o "leito de Procusto" do STJ (que só admitia a insignificância até o limite de R$ 100,00). Na histórica Apelação Criminal 2003.70.03.009921-6-PR, a Turma citada, em acórdão relatado pelo Des. Élcio Pinheiro, passou a admitir (pela primeira vez, até onde sabemos) o princípio da irrelevância penal do fato (até o limite de R$ 2.500,00). Note-se: não se chegou aos R$ 10.000,00 (por se entender que esse valor seria desproporcional). Mas tampouco aceitou-se a camisa de força dos R$ 100,00. Acima desse valor e até R$ 2.500,00 o fato passou a ser penalmente irrelevante (o que significa a dispensa da pena).

 

F) 2008: em 19.02.08 a 1ª Turma do STF, no HC 92.740, rel. Min. Carmen Lúcia, admitiu o valor de R$ 10.000,00. Em 18.08.08 a 2ª Turma do STF, no HC 92.438-PR, sendo relator o Min. Joaquim Barbosa, voltou a aceitar o valor de R$ 10.000,00 como limite do princípio da insignificância, por força da Lei 11.033/2004, art. 21, que fixou esse valor para o ajuizamento da execução fiscal. Esse mesmo limite foi reiterado na Medida Provisória 449/08 (art. 1º, § 1º), que passou a considerar até R$ 10.000,00 como dívida de pequeno valor (que não justifica o ajuizamento da execução fiscal). Ora, se o crédito até esse montante não é relevante para fins fiscais, com muito maior razão não o é para fins penais (daí o acerto do entendimento da 2ª Turma do STF, no HC 92.438-PR). No mesmo sentido (reconhecendo o limite de R$ 10.000,00): STF, HC 95.479-8-PR, rel. Min. Eros Grau.

 

Analisando pontualmente todos os seis tópicos acima citados nos cumpre destacar que, primeiramente, de 1997 até 2001, o critério que se adotava para a insignificância era o valor mínimo para o ajuizamento da execução fiscal, que era de R$ 1.000,00 (mil reais), decorrentes da lei 9.469/47, em seu artigo 1º. Consolidava-se, naquela época, o entendimento no sentido de aplicar a insignificância com o escopo de trancar a ação penal em se tratando de impostos inferiores ao patamar de mil reais (STJ, HC 34.281/RS. Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca. J. 08/06/2004).

Com o advento da lei 10.522/02, no período de 2002 a 2003, esse valor foi alterado para o patamar de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Até este valor entendia a jurisprudência que qualquer lesão ocorrida em face de um bem jurídico penal tributário não se ofendia o bem jurídico tutelado, ou seja, não lesava os cofres públicos. Muito embora se trata de uma conduta típica, mas não encontra-se presente o resultado jurídico relevante, consistente no interesse fiscal da Administração Pública (STJ – HC 34.281/RS. Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca. J. 08/06/2004).

Cerca de uma década atrás, já em 2004, com o surgimento da Portaria 49/04, do Ministério da Fazenda, passou-se a não autorizar a inscrição como Dívida Ativa da União, os débitos com a Fazenda Nacional de valor inferior a R$ 1.000,00 (mil reais) e, conjuntamente, o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos até R$ 10.0000,00 (dez mil reais). Logo em seguida, surgiu a lei 11.033/2004 que em seu artigo 21, reiterou o valor de dez mil reais supracitado, destacando que qualquer quantia inferior a este valor não era relevante para os fins fiscais e sobremaneira o seria para os fins penais.

Deste período em diante todas as posições foram referentes aos valores até aqui alinhavados, oscilando entre seu mínimo e máximo, sem ultrapassar o teto de R$ 10.000,00.

A partir dessas decisões do STF começou a ruir o posicionamento do Min. Felix Fischer que, quase isoladamente, continua admitindo só o valor de R$ 100,00 para a aplicação do princípio em comento (REsp 992.758-PR, j. 16.12.2008).[69]

 

Em vários julgados do próprio STJ já segue o STF (REsp 992.756-RS, rel. Min. Paulo Gallotti, j. 14.10.08; REsp 966.077-GO, rel. Min. Nilson Naves, j. 14.10.08; HC 110.404-PR, rel. Min. Arnaldo Esteves; AgRg no REsp 1.021.805-SC, rel. Min. Hamilton Carvalhido etc).

 

Como se vê, na atualidade, o que vale é o valor de R$ 10.000,00 para o efeito da incidência do princípio da insignificância. O "leito de Procusto" do Min. Felix Fischer está (corretamente) deixando de ser referência nessa matéria. A jurisprudência atual, sabiamente, está seguindo o critério da lei: se até R$ 10.000,00 o crédito tributário não justifica a execução fiscal, com muito mais razão não pode ter incidência o Direito penal, porque dos fatos mínimos (dos delitos de bagatela) não deve cuidar o juiz (de mininis, non curat praetor).[70]

 

 

 

 

5. CONCLUSÃO:

 

Neste trabalho procuramos destacar alguns aspectos acerca do principio da insignificância, abordando os posicionamentos favoráveis e desfavoráveis acerca de tal tema.

Como já alinhavamos anteriormente, referido princípio vem sendo objeto de constantes discussões nos tribunais pátrios, isto desde sua criação pelo jurista alemão Claus Roxin, em meados do século passado.

Segundo este jurista, o princípio da insignificância tem o condão de excluir a tipicidade penal, quando o bem jurídico protegido pelo tipo penal é ferido de modo irrisório, ou melhor, insignificante.

Existem posicionamentos favoráveis e contrários a aplicação do princípio da insignificância. Os adeptos a ele aduzem que o legislador, ao descrever uma norma penal incriminadora quis que, somente quando a lesão o bem jurídico fosse relevante, poderia tal norma ser aplicada, ou seja, quando ocorre uma lesão de pequena monta ao bem jurídico tutelado aplica-se o princípio da insignificância, ou melhor, o fato criminoso passa a ser desconsiderado como sendo crime, tendo em vista a exclusão da tipicidade penal, pois, é a tipicidade elemento constitutivo do crime.

O princípio da insignificância não se encontra tipificado no ordenamento jurídico nacional, é ele somente aplicado pela doutrina e pela jurisprudência, porém sua utilização em matéria tributária vem sendo validada pelos argumentos trazidos no capítulo anterior.

Devido a isto, o princípio da insignificância, desde seu surgimento, vem sendo repelido por parte da doutrina. Segundo tais opiniões, o legislador ao definir algum tipo penal, não atribuiu alguma condição para ser aplicado, pelo contrário, toda vez que determinada pessoa ferir tal tipo, deve existir uma punição por este ato.

Com isso, no que pertine aos delitos tributários, no posicionamos contrários a este entendimento, pois uma vez existentes requisitos para ingressar com a ação de execução fiscal devem também ser respeitados limites atinentes a esfera penal.

Uma vez existentes quaisquer requisitos para se admitir a penalização cível em detrimento do contribuinte, também devem ser adotados critérios análogos no que tange aos crimes tributários, eis que o que encontra-se em jogo é os cofres públicos. Nas duas hipóteses ocorreu um dano ao erário público e de igual modo o limite financeiro respeitado na esfera cível também o deve ser na esfera penal.

Resta evidente a equiparação que deve permear no cenário jurídico atual. Deve-se ter como limite para a penalização criminal o mesmo adotado pela esfera cível, eis que submeter o contribuinte ou o responsável perante o crivo do Direito Penal é mais penoso do que submetê-lo a uma execução fiscal, pois em nenhum momento coloca-se em jogo sua liberdade para tanto.

Por tais argumentos, deve-se salientar que a aplicação do princípio em questão deve ser amplamente difundida e asseverada pelos Magistrados do nosso pais não como medida meramente de descriminalização, mas sim como instrumento de política criminal, com o um propósito maior de manter a paz pública.

 

 

 

 

 

 

 

 

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Lucas Alvim Negreti

Advogado e Professor Universitário de Legislação Tributária no Centro Superior de Ensino e Pesquisa de Machado/MG (CESEP/FEM)

Sócio fundador da Alvim & Silva Advogados

 

 

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